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mercoledì 17 gennaio 2018

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Il preavviso di rigetto ex art. 10 bis legge 241/90 e i suoi limiti

Occupandosi dell’obbligo di preavviso di rigetto di cui all’art.10 bis, l. n. 241 del 1990, il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 17 aprile - 3 maggio 2012, n. 2548, presidente Caracciolo, relatore Poli, richiamando la propria giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. giust. amm., 4 luglio 2011, n. 472; 3 marzo 2011, n. 161; Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638/2010; com. spec., 26 febbraio 2008, n. 2518/2007), ha precisato che:
a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici;
d) l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. ai ricorsi amministrativi nonché ai procedimenti di carattere vincolato, si estende anche al procedimento attivato in sede di autotutela, il quale interviene su un assetto di interessi pubblici e privati interamente definito da un contesto provvedimentale ormai intangibile.

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